Curso sobre herencia digital y protección de datos

Introducción.

La herencia digital es inabarcable, porque no hay casi nada escrito y menos positivizado. Para centrarnos, vamos a tratar solo tres cuestiones: quién, cómo y qué

1. ¿Quién puede estar interesado en la herencia digital?

2. ¿Cómo debemos tratar la herencia digital?

3. ¿Qué excluye y qué incluye?

¿A quién le puede interesar la herencia digital?

En términos de marketing, implicaría saber quién es el público objetivo de la herencia digital. En ese sentido, vamos a hablar de la herencia digital partiendo de dos premisas: la primera es que la herencia digital no le interesa a nadie, y la segunda es que la herencia digital interesará a todo el mundo. 

La razón de esto, es que para que a alguien le interese la herencia digital debe estar a la vez en “modo herencia” y en “modo digital”. Lo primero significa que esté preocupado por ordenar su sucesión y lo segundo que tenga un patrimonio digital interesante. Pero poca gente hay que esté en ambos conceptos a la vez, y por eso podemos distinguir: 

Quienes están en modo digital, pero no en modo herencia: el un grupo de personas al que le podría interesar es a quienes tienen un gran patrimonio digital, esto es: a los millenials y a los nativos digitales que han crecido generando miles y miles de archivos digitales y gastándose dinero físico en armaduras y mejoras de videojuegos. Pero este primer grupo, tarde o temprano, se casará (o no), se reproducirá (o no) y tendrá necesidad de ordenar su sucesión, en la que necesariamente estará su patrimonio digital.

Quienes están en modo herencia, pero no en modo digital: el otro grupo de personas al que le podría interesar es a quienes sí están pensando en cómo ordenar su herencia. Este segundo grupo, sin embargo, por una cuestión generacional, no suele tener un patrimonio digital económicamente valuable lo suficientemente interesante para hacer o cambiar su testamento. 

Pero dentro de este grupo, nadie se libra de estar expuesto a crear un patrimonio digital (por ejemplo cuando se invierte en criptomonedas o se comienza a monetizar un blog), a la edad que sea o incluso que los herederos de una persona fallecida sin pensar en el patrimonio digital se vean en la tesitura de tener que dirigirse a los prestadores de servicios a cancelar cuentas en redes sociales.

Por ello, a la pregunta “¿a quién le puede interesar la herencia digital?” debemos responder que, tarde o temprano, a todo el mundo.

¿Es la herencia digital una herencia distinta de la ordinaria?

En consecuencia de lo anterior, aunque no sea una cuestión, digamos, de urgencia legislativa, sí es una cuestión sobre la que hay que ir sentando las bases normativas para dar respuestas a preguntas que quizás todavía no tenemos. 

Ello nos lleva a la pregunta sobre cómo se debe organizar la herencia digital, lo que nos conduce irremediablemente a plantearnos: ¿es la herencia digital una herencia distinta de la ordinaria? 

Ya decían los romanos que el fallecimiento de una persona suponía la extinción de su personalidad jurídica y la apertura de su sucesión en todos sus bienes y derechos a favor de quien fuera su heredero. Algo bien habrán hecho los romanos para que, en pleno 2019 comencemos remitiéndonos a ellos para hablar de algo que seguramente nunca imaginaban ni remotamente que podría existir, y que todos nos entendamos.

Pero lo cierto es que, desde los romanos, el fenómeno sucesorio se ha ido complicando a medida que el patrimonio de la persona se ha ido diversificando y expandiendo con nuevas tipologías de derechos que previamente no existían. Para algunas de esas situaciones especiales existe regulación sectorial, como para los derechos de arrendamiento, de propiedad intelectual o para los títulos nobiliarios. Para otras, a medida que se creaba el problema, se creaba la solución, como para la transmisibilidad mortis causa de participaciones sociales.

Lo que debemos plantearnos es si la sucesión en las relaciones jurídicas generadas utilizando medios exclusivamente digitales es o no una categoría especial de sucesión, que necesita unas normas distintas de la sucesión ordinaria, o si simplemente necesita la adaptación de algunos de sus principios a la nueva realidad.

En mi opinión, es la segunda opción la correcta, pues es difícil hablar de la herencia digital como un conjunto unificado y homogeneo de relaciones absolutamente separado de la herencia analógica, ya que la forma digital de relacionarnos, tanto con las cosas como con las personas, no deja de ser un camino paralelo al analógico, que no lo sustituye sino que lo complementa. 

Pensemos que una persona física puede tener un patrimonio digital y a la vez un patrimonio tradicional, que puede relacionarse con sus amigos quedando a cenar o por redes sociales, que puede “practicar” deporte teniendo el abono de un Club de Fútbol o jugando en la videoconsola en línea. Puede dar charlas presenciales y a la vez mantener un blog, participar o publicar libros en papel y en formato electrónico, comprar vinilos y estar sucrito a Apple Music y tener cuenta en Netflix pero seguir yendo al cine todos los fines de semana. 

Todas estas relaciones tienen como único punto en común una cosa: la persona física que las unifica y, si la realidad social no distingue, quienes aplicamos el derecho no podemos distinguir. Es un principio que se extrae del artículo 3 Código Civil (las normas se interpretarán, entre otros criterios, según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas). 

En consecuencia, a la pregunta “¿es la herencia digital una herencia distinta de la ordinaria?”, debemos contestar que no es un conjunto homogéneo y unitario desgajado de la herencia ordinaria, sino un conjunto de especialidades en materia sucesoria que se podría aplicar al patrimonio digital de la persona.

¿Qué excluye y qué incluye la herencia digital?

Debemos partir de la idea genérica que el Código Civil consagra en el artículo 659, de que la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones (analógicos o digitales) de una persona que no se extinguen por su muerte. Por ello, el punto de partida pasa, en mi opinón, en primer lugar por el final del artículo 659, lo que supone 

• 1.LO QUE NO: excluir ciertos derechos por no ser transmisibles mortis causa, 
• 2.LO QUE NO, PERO: las acciones de protección que nacen al fallecer una persona
• 3.LO QUE SÍ: los activos digitales.
• 4.LO QUE SÍ, PERO: la legitimación frente a prestadores de servicios
• LO QUE NO: exclusiones en materia de derecho sucesorio digital

En primer lugar, hay que excluir los derechos vitalicios, las relaciones personalísimas y los derechos de la personalidad. Estos derechos quedan excluidos porque, por su propia naturaleza, se extinguen por causa de muerte, al estar vinculados inequívocamente a una persona física por razón de su personalidad.

LO QUE NO, PERO: las acciones de protección que nacen al fallecer una persona

Pero cómo las cosas siempre son más complicadas de lo que parecen, esta exclusión no impide que algunos de esos derechos deban ser protegidos tras el fallecimiento del titular de los mismos, naciendo a favor de determinadas personas acciones de protección de los derechos de la persona fallecida, que en algunos casos se configuran, en mi opinón erróneamente, como “herencia digital”, pues estos derechos o acciones no son transmisibles mortis causa, sino que precisamente nacen por el hecho de la muerte. 

El ejemplo más claro desde el punto de vista patrimonial pueden ser las pensiones de viudedad o los seguros de vida para el caso de muerte, que están ligados al fallecimiento de una persona pero que estrictamente no forman parte del caudal hereditario ni están sujetos a restricciones como las legítimas. Pero fuera de este ámbito podemos encontrar otras cuestiones que se pueden incluir en el testamento y no son estrictamente patrimoniales y dispositivas como el nombramiento de tutor o también el cambio de designación de un beneficiario de un seguro.

Por su relación con la materia, vamos a referirnos a dos exclusiones con relevancia mortis causa: derecho al honor, intimidad o propia imagen y la protección de datos cuando la persona física ha fallecido.

El primero de ellos parte directamente del artículo 18 de la Constitución Española y de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, que reguló en sus artículos 4 a 6 las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida, con las siguientes tres características:

La primera de esas dos normas sí regulo la protección de los derechos reconocidos en el artículo 18.1.1 en relación a las personas fallecidas en sus artículos 4 a 6, reconociendo  acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida.

La solución del legislador de 1982, desde el punto de vista subjetivo, fue reconocer que corresponde el ejercicio de dicha protección a quien la propia persona haya designado a tal efecto en su testamento, ya se trate de una persona física o jurídica. No habiendo designación o habiendo fallecido la persona designada, estarán legitimados el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento, así como, en su caso y a falta de los anteriores, el Ministerio Fiscal. Por supuesto, pese a que del texto de la norma resulta que los parientes están legitimados sólo en caso de falta de elección testamentaria, nada obsta a que estos parientes sean también nombrados en disposición de última voluntad y que el testador establezca el modo de ejercicio de dicha protección.

Por tanto, dicha norma, ya en 1982, entendió dos cosas importantes: primero, que la autonomía de la voluntad de la persona es la vía principal en la que fijar el modo de protección de los derechos, de modo que sea la propia persona la que decida quién es el más idóneo para defender sus intereses, estableciendo solo en caso de falta de testamento la legitimación ex lege de los parientes más cercanos; y segunda, que la vía principal de exteriorizar dicha autonomía de la voluntad es la designación en testamento, cualquiera que sea la forma del mismo, aunque no se vincule la protección a los parientes que sean herederos, legítimarios o no, del causante, por lo que atribuye a dicha protección un carácter de disposición de última voluntad, que no sucesoria estrictamente, de modo similar al nombramiento de tutor que los padres pueden realizar para sus hijos menores en documento público o testamento.

El segundo de los ejemplos, y ya nos metemos en protección de datos, tiene su raiz en el Reglamento (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016. Se aplica exclusivamente a las personas físicas que no estén fallecidas, y para los supuestos no cubiertos por el Reglamento, éste confia en que sean los legisladores nacionales los que, según la idiosincrasia propia de cada Estado, solucionen la cuestión. Nuestro legislador adecuó la normativa española al Reglamento con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), que, en gran parte, en el artículo 3.1 y 3.2 sigue básicamente la misma estela que la Ley de 1982.

En cuanto al ámbito objetivo, exclusivamente es dirigirse al responsable o encargado del tratamiento al objeto de solicitar el acceso a los datos personales del fallecido y, en su caso, su rectificación o supresión. No se reconoce el ejercicio otros derechos que sí recoge la Ley, como el de portabilidad. Esto es congruente con la idea de que el ámbito objetivo lo es solo protector, de modo que se permita acceder a los datos para vigilar si son correctos y, en caso de que no lo sean, ejercitar los derechos de supresión del dato o de rectificación del mismo.

En cuanto al ámbito subjetivo, se aparta la Ley del texto del Proyecto de LOPD (que centraba la protección en la figura de los herederos, el albacea testamentario o persona o institución a la que el fallecido hubiese designado) y se reconoce legitimación expresa a los siguientes grupos de personas:

Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho así como sus herederos. 

Esta legitimación proviene expresa y directamente de la Ley, por lo que dichas personas tendrán derecho de acceso salvo que se acredite que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente o que la prohibición provenga de una norma, si bien dicha prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del causante.

Entendemos que este grupo de personas legitimadas es lo equivalente al cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada, si bien de manera más amplia y con más difícil prueba, pues mientras que el parentesco es fácilmente demostrable, como lo es la vinculación familiar, no lo es tanto la vinculación de hecho. 

Los herederos del fallecido no estaban reconocidos expresamente en la Ley 1/1982, pero se entendían incluidos en el concepto de cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, si bien con más amplitud, lógicamente, el concepto de heredero pues el resto de colaterales no nombrados en dicha norma están incluidos.

También se permite al fallecido designar expresamente a las personas que estime conveniente y ahí es donde llega el problema de la forma.

En cuanto a la forma, es destacable que no se refiere la norma más que a las “instrucciones” del fallecido.

Lo coherente sería haber utilizado la misma vía formal establecida en la Ley 1/1982: el testamento.

Se completa con la indeterminada mención de que mediante real decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de estos mandatos e instrucciones. 

Entendemos que dichas instrucciones deberían respetar el artículo 672 del Código Civil.

La norma denomina erróneamente a estas actuaciones también “mandatos”, pues la naturaleza del mandato es la de producir efectos en vida del mandante. En efecto, el artículo 1732.3 del Código Civil dice que el mandato se acaba por muerte del mandante o del mandatario. 

Pero es que además, si fuera concebido como tal, sería requisito de forma que su otorgamiento fuera en documento público, por el artículo 1280.5 del Código Civil cuando exige que conste en documento público el poder que haya de perjudicar a tercero (y en este caso perjudicaría al heredero, pues o limitará o hará compartir sus funciones) y además para ser oponible a tercero (al encargado del tratamiento de datos).

Pero no contento el legislador con esa mención, y tomando como ejemplo el dudoso éxito de la tramitación parlamentaria de la norma de voluntades digitales catalana, prevé la posibilidad de la creación de un registro para acreditar esos mandatos, sobre lo que solo apuntaré:

Crear un nuevo Registro administrativo no es eliminar burocracia, sino ampliarla, como ha hecho la Ley catalana a la que luego me referiré.

Es indudable es que el establecimiento y mantenimiento de un Registro tendrá un coste que deberá asumir la Administración, y lo puede hacer de dos maneras: o permitiendo gratis el Registro del documento (en cuyo caso lo pagarán todos los ciudadanos) o sometiendo la inscripción a una tasa (con lo cual, seguirán pagando, pero en vez de pagar al notario pagarán a la administración).

Es más, puede que la finalidad de la norma quede empañada en la práctica totalidad de los casos, porque dado lo restringido del ámbito de aplicación, los ciudadanos lógicamente continuarán otorgando sus testamentos ordinarios para el mundo analógico. 

LO QUE SÍ: los activos digitales de las personas fallecidas

Dentro del grupo de activos digitales encontraríamos: 

Activos creados por el causante (fotografías, video, audio o documentos)

Activos adquiridos por el causante (ya sean archivos multimedia o criptomonedas)

Ambos tipos son transmisibles por causa de muerte sin más limitaciones que las que se deriven del propio tipo de archivo o del servicio (como establecer un número limitado de reproducciones, un periodo temporal de uso, la reproducción en un soporte físico determinado o en un ámbito espacial determinado). 

En todos estos casos hablamos de patrimonio en sentido clásico, solo que en soporte digital, por lo que el heredero tendría derecho tanto al acceso al soporte físico como al acceso a los servicios de almacenamiento en la nube, utilizando la identificación personal del causante, al menos a los efectos de recuperar los archivos, hacer una copia local y borrar los que haya en el disco virtual.

Por esta razón, tanto el artículo 3 como el artículo 96 al que seguidamente nos referiremos, limitan la autonomía de la voluntad del causante, de modo que a los herederos no se les puede prohibir en ningún caso el acceso a datos de contenido patrimonial, ni respecto de bienes o derechos que formen parte del caudal relicto.

LO QUE SÍ, PERO: la legitimación frente a prestadores de servicios

Lo que no parece transmisible por causa de muerte es todo aquel contrato o servicio en que la personalidad del causante se haya valorado para su constitución o mantenimiento, o en que la personalidad del causante se manifieste públicamente y sea identificable. Me estoy refiriendo fundamentalmente al correo electrónico o perfiles en redes sociales, lo cual, en definitiva, no deja de ser más un problema de legitimación frente a un prestador de servicio, cuestión que sí intenta abordar la LOPD.

De hecho, la LOPD aprovecha para regular y garantizar, según dice, los derechos digitales de las personas, que, según la propia Exposición de Motivos de la Ley, no son otros que los derechos y libertades predicables al entorno de Internet como la neutralidad de la Red y el acceso universal o los derechos a la seguridad y educación digital así como los derechos al olvido, a la portabilidad y al testamento digital. Como vemos, aquí si podemos encontrar una mención más clara al fenómeno sucesorio en el ámbito digital, y esto es lo que centrará la segunda parte del estudio: el artículo 96, heredero directo de la Disposición Adicional Séptima del PLOPD, en el que regula el mal denominado derecho al testamento digital, siguiendo un esquema bastante similar al del artículo 3. Lógicamente, las observaciones vertidas para el artículo 3 son prácticamente en su totalidad aplicables al artículo 96, pero aún así hay algunas matizaciones.

Antes de analizar su contenido, hay que dejar claro que el testamento digital, como el testamento online, no existen. La razón es muy sencilla: lo que regula el artículo 96 ni es testamento (es disposición de última voluntad, pero no testamento) ni es digital en cuanto a su forma, ni dispone del contenido digital de una persona, como ahora veremos.

En cuanto al ámbito objetivo, sustituye al “responsable o encargado del tratamiento” por “los prestadores de servicios de la sociedad de la información” y  el concepto de “datos personales” por el de “contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información”, al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión, pudiendo decidir acerca del mantenimiento o eliminación de los perfiles personales de personas fallecidas en redes sociales o servicios equivalentes, a menos que el fallecido hubiera decidido acerca de esta circunstancia.

En cuanto al ámbito subjetivo, se reconoce legitimación expresa prácticamente a los mismos grupos de personas que el artículo 3, pues únicamente se reconoce además la figura del albacea testamentario como una persona o institución susceptible de ser designada por el fallecido. Llama la atención que el Proyecto de LOPD sí se refería expresamente a esta figura, no solo en el texto del artículo 3 sino también en la Disposición Adicional, mientras que el texto definitivo de la Ley lo ha eliminado del artículo 3 pero lo ha mantenido en el artículo 96, no sabemos si por descoordinación entre la actualización de las normas o por querer dar al “testamento digital” un matiz más “mortis causa” que al régimen del artículo 3. 

En cuanto a la forma, es destacable que, de nuevo, no se refiere la norma más que a las “instrucciones” del fallecido, sin referencia al modo en que dichas instrucciones deben determinarse, por lo que sirve lo expuesto antes, con las siguientes precisiones: 

En caso de nombramiento de albacea testamentario, por su propia naturaleza, sólo podrá realizarse en testamento.

En caso de creación de un registro, de algún modo habría que coordinarlo con el RGAUV, lo que redunda en la ineficiencia e inutilidad de la creación de otro registro independiente.

Para terminar, me gustaría hacer tres reflexiones:

La imprecisión y falta de técnica del legislador está creando situaciones insostenibles. No voy a referirme aquí a la ahora omnipresente LCCI, sino poner un otro ejemplo en la LOPD: el artículo 96, reconociendo la capacidad normativa de las CCAA con derecho propio, dice que “lo establecido en relación con las personas fallecidas en las comunidades autónomas con derecho civil, foral o especial, propio se regirá por lo establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación.” Es muy poco acertada y precisa esta mención, puesto que se debería haber referido a las personas fallecidas sometidas según su ley personal y vecindad civil a un derecho foral.

También la tradicional procastinación por la que el legislador fia a desarrollos posteriores cuestiones essenciales como la forma de una disposición de última voluntad. Por poner un ejemplo, en Cataluña la cuestión se reguló en una norma especial, la Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales. Esa norma catalana lo cierto es que, pese a que se ha pulido durante la tramitación parlamentaria, adolece de algunas inconsistencias, pero es más detallada que la estatal, que por cierto centra la protección en los herederos, en la autonomía de la voluntad y en la forma testamentaria.

Y por último, y en consecuencia de lo anterior, advertir que crear un tipo documental nuevo, con todavía no se sabe qué garantías, ni a qué coste, es un error, teniendo a disposición del legislador un documento barato, rápido, eficiente y de demostrada calidad y perdurabilidad como el testamento, que además admite cualquier tipo de mención o asignación de derechos sin coste extra: 

¿De verdad necesitamos tener un testamento ordinario, unas instrucciones y unas voluntades digitales registradas? 

¿No es más sencillo acudir una vez a la notaría, otorgar un testamento que me sirva para todo y salir de la notaría tranquilo y pensando si tienes cierta edad “ya me puedo morir tranquilo” y, si eres millenial, ya estoy “ready pa morir”?